viernes, 24 de febrero de 2012

¿Es cierto que tras la reforma no se puede sumar el mes de lactancia a la baja y vacaciones?



@gasparvalverde pregunta: podéis resolverme una duda? Es cierto que tras la reforma no se puede sumar el mes de lactancia a la baja y vacaciones?

Te adjunto la actual redacción de los artículos 37 y 38 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma

En primer lugar comentar que no es un mes de acumulación de lactancia. El Estatuto no dice nada al respecto. Son los convenios colectivos los que regulan el número de días, de otro modo habrá que pactarlos con el empresario. Muchos convenios colectivos establecen que sean menos de 30 días.

Queda aclarado que solamente uno de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen podrá hacer uso del derecho de lactancia.

La lactancia se pude seguir acumulando a la terminación de la baja por maternidad.

Si no quieres acumularla también puedes reducir tu jornada diaria o ausentarte del puesto del trabajo en los términos expuestos en el artículo 37.

Respecto a las vacaciones se dice en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que:  "se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan". 

Aunque hay opiniones encontradas porque el ET habla de "al finalizar el periodo de suspensión" y no de "inmediatamente al finalizar" o "a continuación", es decir una expresión que sea más clara y,  tras la reforma se ha mantenido la última redacción dada si no me equivoco por la Ley de Igualdad de 2007, por lo que no se aprecia ánimo en cambiar ese extremo desde nuestro punto de vista: las vacaciones no se pierden, eso está claro, pero el poder disfrutarlas a continunación de la baja de maternidad y lactancia deberá ser pactado con la empresa.

A la empresa normalmente le va a convenir dar las vacaciones a continuación o acumularlas. Si el trabajador está sustituido al acabar el contrato de sustitución por maternidad le podrá hacer un contrato de sustitución por acumulación de lactancia y vacaciones. De este modo el trabajor se reincorpora "limpio".

En cualquier caso las vacaciones son pactadas por lo que si el empresario no le concede al trabajador la acumulación tras la baja de maternidad tendrá que justificarlo muy bien porque de otro modo el trabajador podría demandar y el Juez le podría reconocer el disfrute de las vacaciones tras la baja maternal. 

Lo más importante es llegar a un acuerdo entre empresario y trabajador sobre este tema.
 
Disposición final primera. Modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar.
1. El apartado 4 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo:
«4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.»
2. El primer párrafo del apartado 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo:
«5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.»
3. El apartado 6 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo:
«6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.»
4. El apartado 3 del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo:
«3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.»

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