Despido procedente por no usar la mascarilla

 

El Juzgado de lo Social número 6 de Santander en sentencia 24/2021 ha declarado procedente el despido de una trabajadora de la sección de pescadería de un supermercado de la enseña DIA por no seguir las indicaciones de su superior para que se colocara adecuadamente la mascarilla y dirigirse en tono amenazante a la clienta que lo había denunciado. La magistrada considera que la actuación de la trabajadora "debe encuadrarse dentro de las faltas muy graves". Los hechos ocurrieron en mayo del 2020 cuando una clienta del supermercado "se dirigió a la responsable de la tienda para quejarse de que la dependienta de pescadería se había negado a ponerse correctamente la mascarilla cuando se le dijo que la llevaba mal por llevarla debajo de la nariz. La dependienta no hizo ni caso a la clienta y además le contestó que ella no era nadie para poderle decir cómo llevar la mascarilla. Entonces la encargada de la tienda se dirigió junto con la clienta a la sección de pescadería y recriminó a la emplead tanto por el incorrecto uso de la mascarilla como por el mal trato al cliente. Entonces, según recoge la sentencia, la dependienta se dirigió a la cliente con expresiones como "si no te gusta, te vas" o "si quieres lo arreglamos en la calle, sin uniforme". La encargada del establecimiento "intentó calmar a la actora, sin conseguirlo" y, finalmente, se fue con la clienta, a la que pidió disculpas. Ante estos hechos, la empresa consideró que la trabajadora había cometido tres faltas graves: vulneración de las normas de seguridad, falta notoria de respeto o consideración al público, y malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a jefes, compañeros y público en general. Por ello, en junio le fue comunicado el despido disciplinario. Pero, la trabajadora considera que es una medida desproporcionada pues los hechos no revisten la entidad suficiente para justificar el despido tal y como se desprende de la demanda y decidió presentar demanda de despido. La titular del Juzgado ha desestimado la demanda de la trabajadora porque sí considera que su actuación se encuadra en las faltas graves que le imputó la empresa, al argumentar que la mujer se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz".

No entendemos como a día de hoy, con una tasa de paro femenino superior al 18% y una crisis económica importantísima por la pandemia que estamos viviendo, pueden existir comportamientos tan irresponsables como el de la trabajadora despedida por el indebido uso de la mascarilla. En lo que se refiere a salud pública tenemos unos deberes y unas responsabilidades no solamente en el ámbito de la empresa si no como ciudadanos. Pero en el caso de la empresa el incumplimiento de las normas de prevención y protección frente al Covid deben considerarse como falta muy grave por poder poner en riesgo a otros compañeros y, como en este caso a los clientes de la empresa. Pero la irresponsabilidad e incumplimiento de la trabajadora no se queda ahí: trata irrespetuosamente al cliente, faltando a una de las partes esenciales de su desempeño y también a su responsable.

Ya habíamos podido conocer otro caso de un repartidor despedido por negarse a usar gel limpiador y que también fue declarado procedente. Los Tribunales parece que están concienciados con los riesgos derivados del incumplimiento de normas de protección frente al Covid y están aplicando la Ley con el máximo rigor.

Es triste decirlo pero a algunos trabajadores todavía les hace falta aprender a comportarse, convivir, trabajar en equipo o cumplir las normas. Nos preocupamos demasiado en reclamar nuestros derechos (que está muy bien) pero nos olvidamos de nuestras obligaciones.

Reproducimos la sentencia para quien pueda interesar:

SENTENCIA N° 000024/2021

Órgano: Juzgado de lo Social nº 6 Santander

Despido Objetivo Individual 434/2020

En Santander, a 22 de enero de 2021

Isabel Rodríguez Macareno, Magistrada del Juzgado de lo Social n° 6 de Santander, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento n° 434/2020, sobre DESPIDO, entre partes, de una como demandante, DÑA. X, representada y asistida por la Letrada Dña. Dolores Alejo Bernal, y de otra como demandada, la empresa GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U, representada y asistida por el Letrado D. José Luis Peñín Lorenzo, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente resolución basada en los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho en que apoya su pretensión, terminó solicitando que se admita a trámite y, en su  día, previa celebración del juicio correspondiente, se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para la celebración del juicio correspondiente.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y la parte demandada se opuso a su pretensión. Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó la unión a los autos de la documental aportada, el interrogatorio de las testigos Dña. Y y Dña. Z.

Tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La actora, Dña. X , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa demandada, GRUPO DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U, desde el 10 de octubre de 2018, ostentando la categoría profesional Grupo IV Área I,  desempeñando funciones de dependienta de pescadería, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 39,74 €.

SEGUNDO.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de  aplicación el Convenio Colectivo del grupo de empresas Dia S.A y Twins  Alimentación S.A (BOE 2 de septiembre de 2016).

TERCERO.- Mediante carta de fecha 18 de junio de 2020, la empresa demandada comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos desde  dicha fecha. La carta de despido consta en las actuaciones y se da por  reproducida, dada su extensión.

CUARTO.- El día 27 de mayo de 2020, una clienta del establecimiento se dirigió a  la responsable de la tienda, Dña. Y para quejarse de que la actora, al decirle  que no llevaba bien puesta la mascarilla, puesto que la llevaba por debajo de la  nariz, le había contestado que ella (la clienta) no era policía para decirle lo que  podía hacer.

Dña. Y acudió junto con la clienta a la sección de pescadería, y le recriminó el  incorrecto uso de la mascarilla y el trato a la cliente. En ese momento, la actora  se dirigió a la cliente con las siguientes expresiones en tono exaltado y amenazante: “Si no te gusta, te vas. Si quieres lo arreglamos en la calle, sin el uniforme”. Dña. Y intentó calmar a la actora, diciéndole: “Cálmate, X ”, sin  conseguirlo, por lo que, llamó a la supervisora Dña. W , y finalmente, Dña. Y se  fue con la clienta, a la que pidió disculpas por la actuación de la actora.

En otras ocasiones, Dña. Y había requerido a la actora para que se subiese la mascarilla.

QUINTO.- Consta en las actuaciones y se dan por reproducidas las normas sobre el uso de la mascarilla elaboradas por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa demandada, de abril de 2020, comunicadas al  personal de la misma.

Consta en las actuaciones y se dan por reproducidas las recomendaciones del  Ministerio de Sanidad sobre el uso de las mascarillas en la comunidad en el contexto del COVID-19, de 10 de junio de 2020.

SEXTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

SÉPTIMO.- Con fecha de 22 de julio de 2020 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora, en su escrito de demanda, solicita que se declare la improcedencia de su despido, de fecha 18 de junio de 2020, al estimar que los hechos narrados en la carta de despido no se corresponden con la realidad acaecida, y en todo caso, no revisten la entidad suficiente para justificar el despido de la actora, que es una medida desproporcionada en relación con la  infracción que se imputa a la actora, quien nunca ha sido sancionada por la empresa demandada.

Frente a la pretensión de la parte actora, la empresa demandada ha mostrado su oposición respecto al salario expresado en el escrito de demanda y ha afirmado la legalidad del despido disciplinario llevado a cabo por la empresa demandada.

SEGUNDO.- En cuanto al salario que corresponde a la actora, debe estarse al señalado por la empresa demandada, 39,74 €/día, con prorrata de pagas  extraordinarias, que es el que resulta de las nóminas correspondientes al año anterior al despido.

TERCERO.- La actividad probatoria ha estado constituida por la prueba documental obrante en las actuaciones, junto con las manifestaciones de las  testigos Dña. Y (responsable de tienda) y Dña. Z (empleada de la empresa demandada).

La empresa demandada imputa a la actora las faltas graves previstas en el artículo 70.B).3: “La vulneración de las normas de seguridad, incluida la no  utilización de los equipos de protección individual, salvo que de la misma se  pueda poner en grave riesgo la seguridad y salud del empleado/a o del resto de  compañeros/as o terceras personas, en cuyo caso se considerará como falta muy grave”, y en el artículo 70.C).5: “Falta notoria de respeto o consideración al público” y 9: “Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes/as o familiares, así como a los compañeros/as de trabajo y al público en general”.

De la valoración de dicho material probatorio se desprende la realidad de los hechos expresados en la carta de despido, como justificativos de la extinción del  contrato de trabajo de la actora. En efecto, la testigo, Dña. Y, sin contradicciones ni fisuras, y sin indicios de falta de veracidad, ha manifestado  que el día 27 de mayo de 2020, ante la queja de una cliente por el mal uso de la mascarilla por parte de la actora, se dirigió con la misma a la sección de pescadería donde se encontraba Dña. X, quien permanecía con la mascarilla por debajo de la nariz, y se dirigió a la cliente con las siguientes expresiones, a gritos y en tono amenazante: Si no te gusta, te vas. Si quieres lo arreglamos en la calle, sin el uniforme”, sin que procediera a calmarse, a pesar de los varios  requerimientos que le hizo la responsable de tienda, Dña. Y. Las manifestaciones de Dña. Y han sido corroboradas por Dña. Z , quien, escuchó que la actora  estaba discutiendo y que decía: “Si quieres, nos vemos en la calle”, que Dña. Y le decía que se calmase, sin conseguirlo.

En tales circunstancias, la actuación de la actora debe encuadrarse dentro de las faltas muy graves imputadas por la empresa demandada, ya que, con independencias de las recomendaciones generales sobre el uso de la mascarilla a fecha de 27 de mayo de 2020, la misma se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que, las normas de prevención de riesgos laborales elaboradas por la empresa demandada, le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz. Y ante el requerimiento de una clienta, y posteriormente, de la responsable de tienda, para que se la colocase  bien, hace caso omiso, dirigiéndose a la clienta en un tono amenazante, y sin atender a los requerimientos de la encargada para que se calmase. Por lo expuesto, dada la entidad de los hechos expuestos, debe declararse la procedencia del despido de la actora, que se estima proporcional a la actuación de la misma y sin que quepa por parte de esta juzgadora determinar una sanción distinta a la aplicada por la empresa demandada. En este sentido, como  ya expuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993:  «acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario  aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone  la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy  grave, no cabe imponer (judicialmente) un correctivo distinto, pues con ello se  realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; por ello, si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que  la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta”.

CUARTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación (artículo 191 LRSJ).

FALLO

Desestimo la demanda formulada por Dña. X frente a la empresa GRUPO DIA  RETAIL ESPAÑA S.A.U, y en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la actora, absolviendo a la empresa demandada de  los pedimentos efectuados en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la  misma cabe recurso de suplicación, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

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Primera sentencia que declara un despido procedente por causa económica derivada del Covid

 En el Real Decreto de 27 de marzo se recogió la prohibición de despedir por causa en el Covid 19. Su técnica legislativa no fue la más deseable. De hecho ni siquiera se aclara la calificación de los despidos prohibidos, lo que ha creado bastante confusión.

Tras algunas sentencias en que los tribunales han declarado los despido con causa en el Covid nulos, obligando a las empresas a readmitir al trabajador, otras las han declarado improcedentes, criterio que compartimos en Laboral News para el supuesto de que no se aprobara la procedencia, ya que no nos encontramos con ninguno de los supuestos que recoge expresamente el Estatuto de los Trabajadores (art. 55.5 ET) ni se atenta contra ningún derecho fundamental, se ha dictado la primera sentencia que ha declarado la procedencia de un despido basado en fuerza mayor y causas objetivas.

Es una sentencia que es recurrible, pero, que esgrime argumentos muy robustos y que deberíamos tener en cuenta.

Mencionado Real Decreto podría ya incurrir en nulidad por vulneración de derecho fundamental, como puede ser el de libertad de empresa, propio de todos los Estados de la UE, pero, podría entenderse razonable limitado en su espacio temporal y por la excepcionalidad de la situación.

En cualquier caso, el Juzgado de los Social nº1 de Barcelona ha declarado el despido de una trabajadora como procedente por causa económica basada en el Covid. Puedes consultar la sentencia pinchando aqui.

Se trata de una administrativa que fue despedida el pasado 3 de julio, alegando la empresa  perdidas del 90% en algunos meses, una pérdida de ventas por importe de unos 10 millones de euros y una morosidad de clientes de unos 3 millones.

Los argumentos del Juzgado para declarar la procedencia han sido:

• El decreto que aprobó la prohibición de despedir ha quedado obsoleto. Fue excepcional en un momento concreto y los empresarios tomaron unas decisiones en función de las circunstancias del momento. La prórroga de dicho Real Decreto no puede ser válida.
• El no avalar el despido atentaría  contra la supervivencia de las empresas y contra derechos fundamentales de la UE como la libertad de empresa
• Tras la reforma del 2012 los jueces deben valorar la causalidad del despido y su razonabilidad, tal y como ha confirmado el Tribunal Supremo.

Esta sentencia es un duro golpe para el Gobierno, que ve una vez más como sus decisiones o normas se encuentran al borde de la ley o atentando contra derechos fundamentales propios de cualquier estado de derecho.

¿Qué os parece esta novedosa sentencia? Vía comentarios podéis decir si se deberían declarar procedentes (siempre que haya causa), nulos o improcedentes.

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¿Cómo debe ser el incumplimiento empresarial para que pueda dar lugar a la resolución contractual?

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expresa que para que los incumplimientos empresariales puedan fundamentar una acción resolutoria a instancia del trabajador, y al amparo del art.50.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, es preciso que el impago de salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es, que tenga verdadera transcendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, siendo por ello el requisito de la gravedad del comportamiento el que modela y perfila la concurrencia del incumplimiento empresarial, y debiendo a su vez atenderse para determinar la gravedad del incumplimiento a un criterio objetivo, independiente de la culpabilidad de la empresa, temporal, exigencias de un impago o retraso continuado y persistente en el tiempo, y cuantitativo, montante de lo adeudado ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de marzo de 1992, 29 de diciembre de 1994, 25 de septiembre de 1995, 13 de julio de 1998, 28 de septiembre de 1998 y 2 de noviembre de 1996).

También ha declarado el Tribunal Supremo que el incumplimiento determinante de la resolución contractual debe ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución (STSS del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 1990 y 3 de abril de 1997).

También debe tenerse en cuenta que es el requisito de la gravedad del incumplimiento el que modela en cada caso la concurrencia de causa resolutoria, y que la culpabilidad no sólo no es requisito para el éxito de la acción resolutoria, sino que incluso es indiferente que el impago o el retraso continuado en el abono del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa. En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado es necesaria, exclusivamente, la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal gravedad debe evaluarse tan solo si el retraso o impago es grave o transcendente en relación con la obligación de pago puntual de salario que se impone en los artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores (STS del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009).

Fuente: Juzgado de lo Social nº 3, Pamplona, S 1-3-2012, nº 75/2012, nº autos 1274/2011. Pte: González González, Carlos 

France Telecom imputada por acoso

La Justicia francesa ha imputado a la compañía France Télécom (FT) por presunto acoso moral en relación con los suicidios producidos del 2008 a 2010  de empleados suyos, registrados en los últimos años y después de que el jueves pasado se presentaron cargos contra su expresidente Didier Lombard.

En esos años se registraron un total de 35 suicidios, según cifras de la dirección y los sindicatos de France Télécom, cuando la empresa llevó a cabo a reducciones de empleo y traslados de empleados. 

Se trata de la primera vez que una empresa que cotiza en la Bolsa de París y forma parte del principal índice, el CAC 40, es imputada por acoso a los trabajadores. 

En un artículo publicado esta semana en "Le Monde",  Didier Lombard aseguró que cuando estuvo al frente de la empresa, entre 2005 y 2010, tuvo que aplicar una serie de "planes indispensables para la supervivencia de la empresa" ante los cambios en el sector, pero negó que eso hubiera "podido ser la causa de los dramas humanos", en referencia a los suicidios.

"En ningún momento, los planes concebidos y aplicados por France Télécom estuvieron dirigidos contra los asalariados. Al contrario, estaban destinados a salvar a la empresa y sus empleos y a abrir a sus trabajadores nuevas vías en el nuevo mundo digital", argumentó el exdirectivo de la compañía.

El pasado 3 de abril se llevó a cabo un registro en la sede de France Télécom en París como uno más de los procedimientos de la Justicia, que utiliza igualmente un informe en el que la Inspección de Trabajo vinculaba los suicidios pero también intentos de suicidio a la política de personal del antiguo monopolio estatal francés.

Los autores del estudio denunciaban, en particular, una organización laboral, así como métodos de gestión propios del acoso laboral y criticaban la "política de reorganización y mando" puesta en marcha por la empresa en 2006 para deshacerse de 22.000 empleados.

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Consejos para evitar el estrés laboral

Si estás de vacaciones y sufres una baja podrás recuperar las vacaciones al finalizar aquélla.

Cuando un trabajador que esté disfrutando sus vacaciones sufra una baja de incapacidad temporal podrá interrumpir sus vacaciones y disfrutarlas después, comunicándoselo a su empresa y presentando el oportuno parte de baja.  Así lo ha establecido una sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. “Un trabajador cuya incapacidad laboral haya sobrevenido durante sus vacaciones anuales retribuidas tiene derecho a disfrutar posteriormente de un período de vacaciones de duración equivalente al de su enfermedad”.

“El derecho de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión Europea de especial importancia”, dice Tribunal, que basa su sentencia en una directiva comunitaria de 2003 ratificada por el Parlamento y el Consejo Europeo.

Hasta ahora, la legislación española y la jurisprudencia reconocía a los trabajadores que estaban de baja la posibilidad de recuperar las vacaciones si estaban de baja con anterioridad. Y en el caso de las bajas por maternidad, recogido expresamente en el Estatuto de los Trabajadores. En cambio, este derecho no está reconocido cuando la incapacidad temporal llegaba durante las vacaciones.

¿Cuál es el salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria y la extraordinaria?

Fuente: Tribunal Supremo Sala 4ª, S 3-4-2012, rec. 3222/2011. Pte: Salinas Molina, Fernando 

"Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, cual hacemos, entre otras las SSTS 29 de febrero de 2012 (r. 4526/2010), 1 de marzo de 2012 (r.  4478/2010), 13 de marzo de 2012 (r. 1517/2011) o 16 de marzo de 2012 (r.  2318/2011), la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (r. 42/2008). En ellas se dijo que " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): “42. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio”. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia... era que “en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ". (…)

5.- En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos y pluses, entre otros, como los de " plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

6.- A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

7.- De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditarse que las reclamadas se trabajaron de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en Baleares, o en otras posibles condiciones, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19 de octubre de 2011 (r. 33/2011), 1 de marzo de 2012 (r. 1881/2011) y tres de 2 de marzo de 2012 (r. 4477/10, 4480/10 y 1190/11), entre otras.

TERCERO.- Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución (y como expresamente insta en tal sentido el Ministerio Fiscal). Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado."

¿Es la jornada de verano una condición más beneficiosa?

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 6-7-2010, rec. 224/2009 consideró que sí:

1.- La naturaleza y nacimiento de la condición más beneficiosa se ha venido perfilando por esta Sala en relación con los preceptos cuya infracción se denuncia señalando que: "Esta Sala tiene declarado (SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05)) con cita de otras anteriores "que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). "
2.- Asimismo, respecto a su contenido, la condición debe ser una ventaja o beneficio social, que suponga una verdadera mejora para el trabajador, y no puede tener más extensión que la que le diera el acuerdo que la concedió (STS de 18 de septiembre de 2000, rec. 1263/2000).
Dicha condición puede tener un alcance colectivo, si el " beneficio ofertado sin contraprestación, se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo" (STS de 30 de diciembre de 1998, rec. 1399/1998).
3.- Y, por lo que respecta a la posibilidad de su supresión, también en este punto hemos de reiterar la doctrina que reproduce a su vez la sentencia de 3 de diciembre de 2008 (RCUD. 4114/2007) y la más reciente de 11 de febrero de 2010 (R.C. 80/2009): "3.- En relación con la segunda de las cuestiones planteadas la doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito, art. 3.1.c) ET y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99), 20-11-2006 (rec.- 3936/05), 12-5-2008 (rec.- 111/07) o 13-11-2008 (rec- 146/07 )."
Es posible también, su modificación por la vía del art. 41 ET , sin que sea lícita la unilateral supresión del beneficio voluntariamente otorgado e igualmente mantenido durante largo tiempo, sin acudir al procedimiento legalmente previsto (STS 19.3.2001 -rec. 1573/2000- y 14.3.2005, rec. 71/2004 ).
CUARTO.- 1.- Teniendo en cuenta que, como recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2009, rec. 99/2008 , "no siempre es tarea sencilla determinar si esa situación juridica se produce", es determinante en cada caso las conclusiones que se alcancen de la apreciación de los hechos. Así, para la decisión de la cuestión litigiosa, ha de pasarse por la consideración de los hechos concurrentes en el caso que para una mayor comprensión se detallan a continuación:
a) El horario de trabajo que han venido disfrutando los trabajadores de los centros de la empresa GESPLAN en la provincia de Las Palmas y en la de Santa Cruz de Tenerife, ha sido de lunes a jueves de 8.00 a 15.00 horas, y los viernes de 8.00 a 14.00 horas.
b) Durante los meses de verano, el horario que disfrutaban en julio, agosto y septiembre era de 8.00 a 14.00 horas, por lo que quedaba reducida la jornada laboral en una hora de lunes a jueves.
c) El 31 de julio de 2005, la empresa comunica a todo el personal de la empresa que el horario es de 8.00 a 15.00 horas; en 2006, con fecha 3 de julio, le comunica a los trabajadores que a partir de ese día el horario de verano es de 8.00 a 14.00 horas; en 2008, con fecha 22 de julio, suprime el horario de verano en el mes de septiembre debido a necesidades de la empresa y a cambio les concede tres días libres entre el 22 de diciembre y el 31 de enero, uno de ellos lo elige la Dirección y será el 5 de enero, y los otros dos los pactará el trabajador con el Servicio (h.p.3º).
d) Con fecha 25 y 26 de junio de 2009, la empresa ha remitido por correo interno un comunicado en el que se indica: "En relación a la jornada de trabajo a realizar en los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, les comunico que una vez analizado el Convenio Colectivo de empresa en el que se indica que la reducción de jornada en el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre quedará sin efecto en el caso de que se redujera la jornada de trabajo semanal por debajo de las 37,5 horas y puesto que los trabajadores realizan una jornada inferior a las citadas 37,5 horas semanales; no se efectuará reducción de jornada en los mencionados meses de verano".
2.- Entiende el recurrente que la jornada de verano se podía suprimir a partir del año 2000, primer año de vigencia del Convenio Colectivo. Durante los diez años anteriores (1990-1999) acepta que la jornada realizada configuró una condición más beneficiosa incorporada a cada relación laboral, que no podría ser suprimida porque, alega, no había ninguna norma semejante a la introducida por primera vez en el art. 12 del Convenio Colectivo (de 1999, único existente); sin que sea obstáculo para ello que solo se haya aplicado la privación del horario estival en dos ocasiones (que sitúa en los años 2005 y 2009).
3.- La Sala no puede compartir el criterio de la recurrente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, de la que el recurrente hace una lectura sesgada.
Es incontrovertido que la jornada de verano realizada por los trabajadores en la empresa durante los meses de julio, agosto y septiembre referida a los años 1990 a 1999 configuró una condición más beneficiosa. Pero tal condición merece asimismo la realizada durante los diez años siguientes, y sin que a ello obste el contenido del art. 12 del Convenio Colectivo del que la empresa ha consentido su no aplicación, al continuar con el horario estipulado ya en 1990. Cierto es que a partir de la vigencia del Convenio Colectivo de 1999 pudo la empresa imponer el horario estival fijado en dicha norma convencional, pero lo cierto es que no lo hizo, lo cual evidencia una clara voluntad empresarial de permisión del mismo horario y su incorporación al nexo contractual.
El hecho de que en dos ocasiones (2005 y septiembre de 2008), se hiciera un cambio respecto a la jornada estival frente al resto de los otros años, por necesidades puntuales de la empresa, no rompe el iter de permisibilidad de la empresa, como lo evidencia la circunstancia de que en estas dos ocasiones la empresa compensara a los trabajadores por dicho cambio con tres días libres.

¿Las cestas de Navidad hay que considerarlas como salario?

Tal como se razona en la STS de 21-2-94, " No ya la jurisprudencia (...), sino la doctrina del desaparecido TCT, a cuya Sala 5ª llegaron con frecuencia recursos especiales de suplicación en procesos de conflictos colectivos sobre esta materia, es la que ha declarado con reiteración que la cesta de Navidad y los regalos de Reyes no son salario porque no se integran en la contraprestación que se da en el sinalagma funcional que caracteriza al contrato de trabajo, de recíproca interdependencia de las obligaciones de cada una de las partes; las bolsas y regalos navideños no retribuyen el trabajo, sino que son obsequios en consideración a las fiestas tradicionales y no son jurídicamente exigibles. Y claro está que no lo son, por lo que al trabajador que cesa antes de la Navidad no se le abona la parte proporcional del valor de la cesta de Navidad. Como bien dicen los recurridos en su escrito de impugnación, la sentencia de instancia, a diferencia del fundamento contenido en el voto particular que le sigue, no estima la demanda porque entienda que la cesta de Navidad o el cheque regalo que optativamente le sustituye tengan naturaleza salarial , sino porque concurren en el caso los requisitos precisos para configurar la condición más beneficiosa que al efecto invocan los actores en su demanda, con base en la voluntad unilateral del empleador, generadora de situaciones favorables para los trabajadores. Pero es que en el motivo del recurso, aunque sin el ajuste deseable, se sostiene, en contra de la sentencia, que no existe una condición más beneficiosa, sino una pura liberalidad del empresario, que está facultado para suprimir los obsequios referidos. Para que pueda sostenerse el principio de la intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas, es preciso que la situación jurídica descrita se haya incorporado al nexo contractual establecido entre las partes (S. de esta Sala de 16 septiembre 1992); que se haya dado la consolidación del beneficio reclamado (S. de la Sala de 20 diciembre 1993); y en el presente caso no consta la consolidación del beneficio que se reclama en virtud de una voluntad inequívoca de concesión. Lo que hay es una práctica empresarial de liberalidad, pero no una incorporación de la ventaja que se pide al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho. Para que se esté ante una condición más beneficiosa dice la S. 7 junio 1993 "no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia". En estos términos se pronuncia la STS de 18-1-96.

Fuente: TSJ de Madrid Sala de lo Social, sec. 6ª, S 23-1-2012, nº 32/2012, rec. 6396/2011

¿Cuándo procede la nulidad de una resolución judicial?

El art. 238.3 de la L.O.P.J. exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 189.1.d) de la L.P.L. , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005).
Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio, establece que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".
De lo anterior se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales, sino sólo aquellas que afecten a principios esenciales del proceso y que, además, hayan ocasionado efectiva indefensión, tal como aparece definida por la doctrina del Tribunal Constitucional, y siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma, dando con ello ocasión para la reparación de la actuación procesal defectuosa.

Fuente: TSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 2ª, S 8-3-2012, nº 267/2012, rec. 163/2012.

Fraude de Ley en la contratación eventual

Por lo que se refiere a la existencia de fraude de ley debe señalarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 2007, señala que "SEGUNDO.- 1.- Con carácter general se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone ( SSTS 22/06/90; - SG- 17/12/01 -rco 66/01 -; - SG- 17/12/01 -rco 68/01 -; y 23/09/02 -rcud 222/02 -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:


a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.


b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.


c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.


d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 -rcud 2634/05 -; 05/12/96 -rcud 1875/96 -; 10/12/96 -rcud 1989/95 - y 30/12/96 -rcud 637/96 -, hasta las más recientes de 21/03/02 -rcud 1701/01-; 23/09/02 -rcud 222/02-; 25/11/02 -rcud 1038/02-; 22/10/03 -rcud 107/03-; 22/06/04 -rcud 4925/03-; 15/11/04 -rcud 2620/03-; 23/11/04 -rcud 4924/03-; 30/11/04 -rcud 5553/03-; 31/01/05 -rec. 4715/03-; 11/05/05 -rec. 4162/03-; 24/04/06 -rec. 2028/04-; y 22/02/07 -rcud 4969/04-)."

Fuente: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social sección 5ª de 9-12-2010, rec. 3277/2010

Error de hecho en apreciación de la prueba

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido;

b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas;

c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo"

(Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993).

A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, puesto que: " (...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que, como se ve, no concurren en el supuesto de autos, lo que determina el rechazo de este primer motivo.

Fuente: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sección 1ª, de 15 de enero de 2010 rec. 5151/2009.

Congruencia de las sentencias

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25-9-2003, recurso 147/2002 (ya expuesta en las anteriores de 5-6-2000 y 1-12-98), donde se establece que:


"Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia de 173/1994 de 9 de julio , entre otras) como esta Sala (sentencia, por todas, de 5-6-00, rec. 2469/99 ), han advertido en repetidas ocasiones que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que imponía el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (ahora el art. 218 de la vigente LEC ), debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia".
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional número 264/2005 establece que:

Revisión fáctica de hechos probados:

Tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los artículos 191.b) y 194.2 y 3 de la LPL vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1. Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2. Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3. Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo”
4. No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
5. El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6. Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado ser suprimido.
7. Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Fuente: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 8 de marzo de 2012 nº 284/2012

Mencionados preceptos de la LPL son los actuales 193.b) y 196.2 y 3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre de la Jurisdicción Social.

¿Se puede despedir a un trabajador que está en situación de incapacidad temporal o nos pueden declarar el despido nulo?

Citaremos la reciente STSJ de Castilla León (sede Valladolid) de 13-10-2011 rec. 1634/2011 que ha manifestado que en los despidos frente a los que se alega una situación de enfermedad, con carácter general, la calificación de los mismos será la de procedencia o, en su caso, improcedencia si la empresa no consigue probar la causa alegada.

“(…) el despido en su caso por motivo de enfermedad o baja médica, en principio, merece la calificación de despido improcedente, ya reconocido por la empresa, y no la de despido nulo, según reiterada doctrina de unificación, por todas STS 27-1-09 y las que en ella se citan. En efecto, como señala indicada sentencia, que enjuicia por demás un supuesto similar:

La primera de dichas sentencias sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, la de fecha 29 de febrero de 2.001 (rec. 1566/2000), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 hoy invocada como contraste. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET- ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente (STS 29-2-2001, citada) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada) - la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 128/1987 y STC 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas, el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de la STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria . Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio " en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" (STS 29-1-200, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación. Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio , viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional (STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros "derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador" (art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado . En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el "derecho a la protección de la salud" reconocido en el art. 43.1 CE. Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los "derechos fundamentales y libertades públicas" (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

De acuerdo con tal doctrina en cada proceso individual de despido habrá que considerar cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos adoptar la resolución correspondiente. Y en el presente caso, aunque se partiera de que la causa aducida por la empresa (la disminución de rendimiento) no se corresponde con el motivo real de la decisión de despedir, no se ha acreditado, ni se sostiene siquiera en el recurso, que el móvil del despido haya sido otro en su caso que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas que haya tenido la trabajadora, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido, pero no, como se pretende, la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales.”

STS de 30 de mayo de 2011. Fin de contrato por no superación de periodo de prueba de mujer embarazada.

STS de 30 de mayo de 2011. Fin de contrato por no superación de periodo de prueba de mujer embarazada.

Supuesto de hecho:

Mujer contratada ya embarazada de 10 semanas (sin que lo supiera la empresa) con un periodo de prueba de dos meses en el que se habían fijado unos objetivos mínimos de ventas que la trabajadora no cumplió.

A otro trabajador en la misma situación también se le rescindió el contrato por no superación del periodo de prueba.

El Tribunal supremo ha dejado sentado una cuestión muy interesante como es que la protección especial del Estatuto de los Trabajadores sólo está prevista para los supuestos de despido y no para otras causas extintivas y no cabe una aplicación analógica, pues las diferencias entre el despido y la extinción por no superación del periodo de prueba son sustanciales pues ésta no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa, con la única limitación de la discriminación. Además no existe en la regulación del periodo de prueba ninguna laguna legal que cubrir, pues el legislador ha querido deliberadamente excluir estos casos de los supuestos del Estatuto. Durante el periodo de prueba la trabajadora no puede ver rescindido su contrato por motivo de su embarazo porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida, pero, ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o, si existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificados en cuyo caso no habría discriminación.

A pesar de ello, seis magistrados mostraron su voto discrepante considerando que la protección constitucional y su desarrollo legal en el supuesto de embarazo debe ser idéntica en el caso de despido como en la extinción contractual por no superación del periodo de prueba.