¿Existe obligación de abonar los salarios de tramitación a extranjero extracomunitario en situación irregular cuyo despido ha sido declarado improcedente?

La reciente sentencia de 11 de junio de 2011 del Tribunal Supremo, Sala 4ª recurso 3.428/2010 desestimando el recurso del empleador ha declarado el derecho del trabajador extranjero extracomunitario en situación irregular a percibir los salarios de tramitación cuando su despido ha sido calificado como improcedente, con los siguientes argumentos:

El art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de modo similar a la regulación inmediatamente anterior (L.O. 8/2000), además de establecer que ha de ser el empleador el que “deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1”, prevé de modo literal que la carencia de ella “por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.

Y si los arts. 56.1.b) y 53.5 (este último equipara los efectos de la extinción por causas objetivas al despido disciplinario) del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 y 113 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen con claridad, en los casos de despidos improcedentes y algunos nulos, la condena al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y el extranjero extracomunitario sin la pertinente autorización, pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley antes transcrita, no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación, es evidente que, en la medida en que tales salarios forman parte de la protección legal, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido contrariando nuestra legalidad, sobre todo si tenemos en cuenta la primordial naturaleza indemnizatoria de tales devengos, tal como, rectificando doctrina anterior (STS 7-7-1994, R. 93/94), tiene declarado constante jurisprudencia (por todas, SSTS 14-7-1998, R. 3482/97; 10-7-2000, R. 4486/98; 2-2-2000, R. 3210/99; 1-3-2004, R. 4846/02; y las que esta última cita), y ni siquiera se cuestiona la posibilidad de compensarlos en la forma prevista en el propio art. 56.1.b) ET porque, con no constar que la demandante estuviera simultáneamente empleada en cualquier otra ocupación remunerada, la condena únicamente comprende el período trascurrido entre el día del despido y el día en el que el Juzgado de instancia dictó la sentencia que, además de la declaración de improcedencia, acordó excepcionalmente la extinción contractual.

Por otra parte, la cuestión que el recurso plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 29 de septiembre de 2003 (RCUD 3003/02), cuya solución hay que reiterar, si bien hemos de precisar que el contrato de trabajo del extranjero sin la preceptiva autorización está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley, que, sin embargo, contempla la validez respecto a los derechos del trabajador afectado, y por más que la normativa sobre el trabajo de los extranjeros en España estaba entonces regulada, en lo que aquí interesa, en el art. 36 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que reformó en parte la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en esta ocasión, dada la fecha en la que se produjo el despido de la actora (28- 7-2009), aquella regulación ya había sido modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre .