Cláusula de Descuelgue salarial:
Por acuerdo entre las personas legitimadas para negociar un convenio colectivo se puede pactar por un tiempo determinado la inaplicación de los efectos económicos de mencionada norma convencional.
Se regula en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995, de 24 de marzo) que ha sido reformado recientemente por el Real Decreto Ley 7/2011 de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva.
Es una medida, regulada con carácter específico, que podría considerarse como una concreción de las modificaciones sustanciales de trabajo en lo que se refiere a materia salarial.
Es una posibilidad que pone el legislador a disposición de las empresas para que en situaciones económicas negativas puedan reducir su masa salarial sin tener que recurrir a despidos u otras formas de extinción de contratos, aunque también podría utilizarse junto con Expediente de Regulación de empleo aunque realmente está pensada para evitar este último.
Es una medida causal y procedimentalizada. Si no existe cláusula convencional que permita de forma automática a las empresas el poder descolgarse habrá que negociar con los representantes de los trabajadores (comité de empresa)
El artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
Artículo 82. Concepto y eficacia:
1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.
2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.
3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando ésta tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del convenio colectivo.
El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo los tres años de duración. El acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género.
En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando aquella no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos a que se refiere el siguiente párrafo.
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.
4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio.
Nota histórica:
El Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación colectiva de 5 de enero de 1980 inicialmente suscrito por la UGT y CEOE al que luego se adhirió USO fue el primero en incorporar la posibilidad del descuelgue salarial, estableciendo de forma expresa y literal que los incrementos previstos “no serán de necesaria u obligada aplicación para aquellas empresas que acrediten objetiva y fehacientemente situaciones de déficit o pérdidas mantenidas en los ejercicios contables de 1978 y 1977. Asimismo, se tendrán en cuenta las previsiones para el 1980”.
En Acuerdo Nacional sobre Empleo (ANE) de 9 de junio de 1981 recoge la cláusula de descuelgue en los mismos términos que el AMI-R y, por primer vez, se pacta la posibilidad que los salarios negociados no garanticen el mantenimiento del poder adquisitivo.
Esta línea es seguida por el AI de 15 de febrero de 1983 así como por el AI de Negociación Colectiva de 1985-1986 integrante del Acuerdo Económico y Social para el mismo periodo, pactos que son el antecedente directo de la posterior regulación de la cláusula de descuelgue salarial en el ET, regulación que no se producirá hasta la Reforma del año 1994 que es la actualmente vigente a salvo la reciente modificación introducida por el Real Decreto Ley 7/2011 de 10 de junio de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva.
Legitimación:
Las partes legitimadas serán con carácter general la empresa y los representantes de los trabajadores.
Tras la reforma, para los supuestos en que no existe representación de los trabajadores se podrá pactar el descuelgue salarial con una comisión de hasta tres miembros elegidos democráticamente por los trabajadores o bien éstos podrían delegar en los sindicatos más representativos del sector en función de su representatividad proporcional. (En este último caso el empresario también podría ceder su representación a una organización empresarial).
Esta comisión deberá ser designada en el plazo de cinco días desde que se inicia el periodo de consultas.
Regulación:
En primer lugar se estará a lo que establezca el convenio colectivo y, en su defecto artículo 82.3 del ET.
En el artículo 85 del ET relativo al contenido del Estatuto de los Trabajadores en su punto 3 letra c) se establece que: “Sin perjuicio de la libertad de contratación a que se refiere el párrafo anterior, los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente:
(…) c) Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación para la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6 y para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3 adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a los dispuesto en tales artículos.”
En la práctica muchos convenios colectivos, cerca del 50%, no han regulado todavía esta materia sin que ello implique la nulidad de los mismos toda vez que el ET regula un régimen subsidiario.
Y, en los convenios colectivos en las que se regula suele ser un procedimiento complejo y, normalmente sometido a plazos estrictos, por ejemplo que solamente se podrá presentar en los 15 días o 30 días desde la publicación del convenio y no después lo que es bastante absurdo ya que el momento de dificultad económica puede darse en un momento posterior.
Otro problema que se suele plantear es que hay que comunicar el descuelgue a la comisión paritaria del convenio, que suele estar recogida en el convenio pero muchas veces no está constituida lo que retrasa el proceso.
En otros convenios se establecen otros requisitos como por ejemplo un periodo mínimo de pérdidas, un año, dos, etc. Hay algunos que son tan exigentes, por ejemplo si se exigen tres años de pérdidas quizás le medida ya no sea efectiva y haya que acudir a otras fórmulas más perjudiciales para los trabajadores. Requisito además absurdo porque puedes tener tres años con pérdidas mínimas o un año de pérdidas muy importantes.
Causa:
Es un procedimiento causal: se exige que la empresa tenga una disminución persistente en su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
A priori parece que es un nivel de exigencia menor que el exigido para las causas del despido objetivo o colectivo. El precepto estatutario tampoco hace referencia al modo de justificar, pero deberá ser por los medios habituales. Una buena memoria explicativa de las causas y justificación de la medida siempre ayudarán para lleva a buen fin la negociación.
¿Sobre qué condiciones salariales se aplica?
En principio, parece que esta medida debe ser aplicable para el descuelgue de convenios colectivos supraempresariales “convenios colectivos de ámbito superior a la empresa”, pero ello no impide que en convenio colectivo de empresa se haya pactado una clausula de descuelgue o que se haya ampliado expresamente las materias modificables del artículo 41 del ET, sobre modificaciones sustanciales de trabajo.
La medida debería aplicarse a todos los convenios colectivos de la empresa y a todos los trabajadores. De otro modo podría ser discriminatorio por atentar contra el artículo 14 de la Constitución y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.
Solamente podría justificarse si la situación negativa de una empresa está muy localizada en un centro de trabajo determinado o centros de una provincia determinada y es muy justificable solamente actuar respecto a esos trabajadores.
Periodo de consultas:
La negociación del descuelgue del convenio deberá iniciarse mediante escrito dirigido a la representación social o, en su caso a la plantilla de los trabajadores para que puedan designar su comisión negociadora en los términos ya vistos.
El periodo de consultas deberá ser de quince días.
Este periodo de consultas puede ser sustituido por el procedimiento de arbitraje o conciliación que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
Habrá que negociar de buena fe y las partes deberán tener muy presente la situación de la empresa y las medidas alternativas que puede llevar a cabo la misma en caso de no alcanzarse un acuerdo. Esta medida puede favorecer a que la empresa salga de un momento de dificultad puntual sin tener que proceder a rescisiones de contratos. Pensando en el bien de la colectiva puede ser mejor reducirse el sueldo un 5% que tener que despedir a 100 personas, por ejemplo.
Acuerdo de descuelgue:
Si las partes alcanzan un acuerdo éste deberá contener:
- Las partes firmantes.
- La retribución a percibir por los trabajadores de la empresa: el descuelgue no tiene por qué referirse exclusivamente a no aplicar las subidas de un convenio colectivo, lo que vendría a denominarse como congelación salarial. También podría pactarse una rebaja de sueldos.
- Periodo de convergencia y duración de las medidas: en ningún caso pueden superar la duración del convenio o el máximo de tres años.
Finalización de la negociación:
La negoción podrá terminar con acuerdo o sin acuerdo
Si existe acuerdo se presumirá que existen las causas y se deberá comunicar a la comisión paritaria del convenio colectivo. Solamente podrá ser impugnado en la Jurisdicción ordinaria si ha existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Si no existe acuerdo:
- Cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio, que dispondrá de un plazo de siete días para pronunciarse. La composición de las comisiones paritarias del convenio así como su funcionamiento se regulan en el convenio colectivo.
- En caso de no existir acuerdo en la comisión paritaria se podrá someter la cuestión a un arbitraje vinculante en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas.
El laudo arbitral podrá ser recurrido si:
- No se han observado los requisitos y formalidades establecidos para la actuación arbitral
- El laudo ha resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.
Opciones de negociación:
- Congelación: no se aplicarían las subidas de convenio durante su vigencia, por ejemplo dos años. Posteriormente habrá que actualizar los salarios conforme tablas. Habrá que pactar si el importe que no se incrementó se pagará en un futuro o no, en un pago único o aplazado en el tiempo.
- Bajada de sueldos: se puede pactar la bajada de sueldos porcentual respecto a tablas fijando como vimos en el punto anterior el periodo de convergencia.
- Bajada de sueldos: se puede pactar el no pagar una paga extra o prorratearla una vez vencida, etc.
- En algunas ocasiones la negociación puede tener un precio, es decir, cuando la empresa tiene un momento de dificultad los trabajadores ceden pero cuando la situación se recupere se recibirá a cambio una mayor subida, un pago único con todo lo que no se percibió incrementado en un % equivalente a un interés, etc.
- Aunque anteriormente hemos dicho que podría pactarse un descuelgue salarial unido a un expediente de regulación de empleo, no suele ser lo más habitual, sino todo lo contrario, que se pacte el descuelgue pero con un compromiso empresarial de mantenimiento de empleo.
- En otras ocasiones el pacto se podrá alcanzar a cambio de otros beneficios sociales: más licencias, menos jornada, etc. que puede compensarle a la empresa a corto plazo, aunque a la larga tendrá un exceso de coste porque esas ventajas perdurarán en el tiempo salvo que se haya pactado lo contrario.
- También se puede llegar a un acuerdo de variabilizar costes fijos, que podríamos enlazar con lo que se habla tanto actualmente de ligar retribuciones a la productividad.
Algunos ejemplos de cláusulas convencionales en convenios colectivos:
Convenio colectivo de Agencias distribuidoras Oficiales de Butano de la Provincia de Cádiz 1-4-2010 a 31-3-2014.
Artículo 35. Clausula de descuelgue
En lo que se refiere a los incrementos salariales pactados en el presente Convenio Colectivo se dará tratamiento excepcional a aquellas Empresas que, incluídas en el ámbito de aplicación del mismo, acrediten situaciones de resultados negativos en los ejercicios económicos de los dos años anteriores a la firma del Convenio.
Igualmente se tendrán en cuenta las previsiones para el año siguiente, en que se contemplará la evolución del mantenimiento del nivel de empleo.
Para valorar esta situación, se tomarán en consideración circunstancias tales como el insuficiente nivel de ventas y se atenderán los datos que resulten de la contabilidad de las Empresas, de sus balances y cuentas de resultados.
Las Empresas en las que, a su juicio, concurran las circunstancias expresadas, comunicarán a la Comisión Paritaria del Convenio su intención de acogerse a esta Cláusula. Dicha petición, que deberá aportar los datos necesarios para que la Comisión pueda valorarla, deberá presentarse dentro de los veinte días siguientes a la Publicación del Convenio.
La Comisión se reunirá en un plazo máximo de veinte días a partir de la recepción de la comunicación para dilucidar la procedencia o no de la aplicación de dicha Cláusula.
Los Acuerdos de la Comisión serán adoptados por mayoría.
Los representantes legales de los trabajadores estarán obligados a mantener en la mayor reserva la información recibida y los datos a que hayan tenido acceso como consecuencia de lo establecido en los párrafos anteriores, observando por consiguiente respecto de todos ellos, el mayor sigilo profesional.
No podrán hacer uso de la Cláusula de inaplicación (descuelgue), aquellas Empresas que lo hayan utilizado dos años consecutivos o cuatro alternos, salvo autorización expresa de la Comisión Paritaria.
Finalizado el período de descuelgue, la Empresa se obliga a proceder a la actualización de los salarios de los trabajadores en el plazo que se fije por la Comisión; para ello se aplicarán sobre los salarios iniciales los diferentes incrementos pactados en Convenio.
Convenio Colectivo de Industrias del Alabastro de Navarra. (BON de 9 de noviembre de 2011)
Clausula de Descuelgue:
Las empresas para poder acceder a esta cláusula de descuelgue cuando su situación económica produzca pérdidas deberán aportar:
Balances y cuentas de resultados de los años 2010 y 2011, así como otros datos que fuesen precisos.
Previsiones económicas y productivas así como las ventas para el año 2008. En caso de discrepancia sobre la valoración de los datos mencionados, podrá utilizarse informes de auditores o censores de cuentas.
Las empresas que se acojan a esta cláusula deberán presentar además, un plan de viabilidad de la empresa, así como el mantenimiento del empleo, estar al día en el pago de sus impuestos de Seguridad Social e IRPF.
Para aplicar la cláusula de descuelgue habrá que tener en cuenta, cuando la crisis de la Empresa sea debido a los resultados de explotación (actividades económicas naturales de la empresa) de resultados de políticas financieras o extraordinarias (éstas sólo caben imputar a la Dirección de la Empresa. Si se alegan pérdidas por decisiones unilaterales y conscientes del empresario), en este segundo supuesto la Empresa no podrá solicitar la cláusula de descuelgue.
La Empresa que se acoja a esta cláusula no podrá volver a utilizarla hasta que no pase un plazo de cinco años.
La solicitud de descuelgue será a la Comisión Paritaria del Convenio la que tendrá competencia para resolver en esta materia necesitándose par que se apruebe el 75 por ciento de sus miembros.
De concederse el descuelgue, debe entenderse que este solo afecta al incremento salarial comunicando a las partes la fijación del nuevo incremento salarial quedando las empresas obligadas a cumplir el resto del Convenio.
Convenio Colectivo de Industrias Transformadoras de Materias Plásticas de la Provincia de Alicante. (BOP de 9 de noviembre de 2011)
Artículo 23 bis. Cláusula de no aplicación del régimen salarial.
Cuando se trate de Inaplicación del Régimen Salarial del Convenio previamente a la iniciación del periodo de consulta cuya duración será como máximo de 7 días se deberá aportar por la empresa el balance, cuenta de resultados pérdidas y ganancias correspondientes a los tres años anteriores.
- Balance y cuenta de resultados, pérdidas y ganancias, correspondiente a los tres años inmediatamente anteriores.
- Cuentas provisionales del ejercicio en curso.
- Nivel de ingresos durante los tres últimos años.
- Memoria de perspectivas económicas.
- Propuesta de plan de mantenimiento del empleo.
El nuevo salario derivado del acuerdo no podrá ser inferior al Salario del Convenio anterior.
El acuerdo de Descuelgue tendrá una duración de 1 año prorrogable sin que en todo caso pueda tener una vigencia superior a la del Convenio.
Cuando en el periodo de consultas surgieran controversias que hicieran imposible el acuerdo se someterá a la Comisión Paritaria y caso de persistir la falta de acuerdo está podrá instar la mediación ante el sistema autónomo de mediación de conflictos competente, procediéndose de igual forma cuando el periodo de consultas termine sin acuerdo.
Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Ceuta, 2011-2012. (BOCCE de 25 de noviembre de 2011)
Disposición Final Quinta. Cláusula de descuelgue salarial
El régimen salarial establecido en este convenio no será de necesaria u obligada aplicación para aquellas empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de su aplicación. A tal efecto, se considerarán causas justificativas, entre otras, las siguientes:
1. Situaciones de déficit o pérdidas, objetiva y fehacientemente acreditadas en los dos últimos ejercicios contables. Asimismo, se tendrán cuenta las previsiones del año en curso.
2. Sociedades que se encuentren en situación de concurso de acreedores, quiebra o suspensión de pagos. También serán circunstancias a valorar el suficiente nivel de producción, ventas, y el volumen de clientes insolventes que afecte a la estabilidad económica de la empresa.
Las empresas que pretendan descolgarse del régimen salarial del convenio deberán, notificárselo por escrito a la comisión paritaria del convenio y a la representación de los trabajadores, acompañando al escrito la documentación precisa (memoria explicativa, balances, cuentas de resultados, o, en su caso, informe de auditores o censores de cuentas u otros documentos) que justifique un régimen salarial diferenciado. Efectuada la notificación anterior, la comisión paritaria, previa audiencia de la empresa afectada y de la representación de los trabajadores, deberá pronunciarse en el plazo de diez días, teniendo su decisión carácter vinculante.
Si en la comisión paritaria tampoco se alcanzara acuerdo sobre la materia, se someterá el expediente al procedimiento de Arbitraje, en el que actuarán como parte interesada las representaciones que constituyen la comisión paritaria.
El descuelgue de ser aprobado, tendrá efectividad durante 6 meses. En el caso de que alguna empresa desee mantener por más tiempo el descuelgue del presente convenio, deberá solicitar una nueva autorización en la forma y con el procedimiento previsto en el presente artículo.
Transcurrido el período de descuelgue sin haberse instado una prórroga del mismo o denegada esta, la reincorporación a las condiciones previstas en el convenio será automática.
Las empresas a las que se les aplique la cláusula de descuelgue reintegrarán al trabajador el importe de lo dejado de percibir en el período de aplicación de esta cláusula, en un plazo máximo de dos años a partir de la incorporación de la empresa a las tablas salariales del presente convenio.
Los representantes legales de los trabajadores y la comisión paritaria, están obligados a tratar y mantener en la mayor reserva la información recibida y los datos a que haya tenido acceso como consecuencia de lo establecido en los párrafos anteriores observando, respecto de todo ello, sigilo profesional.
