viernes, 4 de noviembre de 2011

Laboralnews responde: ¿Cómo contrato a los comerciales de mi empresa?


Nos han consultado qué formulas nos ofrece el Ordenamiento Jurídico para contratar a los comerciales de una empresa:

Quiero establecer mi red comercial pero no se qué tipo de contrato aplicar

Explicaremos cuatro modelos aunque realmente podremos aplicar el 1. 2. ó 4.

1.    Vendedor

2.    Representante de comercio

3.    Agente comercial

4.    Agencia
 

1.    Vendedor o comercial contratado laboral:

Esta figura es la del contratado laboral por lo que se le aplicará a todos los efectos el Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo) y el convenio colectivo de aplicación.

Se le puede hacer cualquiera de los contratos laborales recogidos por mencionado texto legal: indefinido o a tiempo determinado, a jornada completa o parcial y tendrá los derechos y deberes que emanan del Estatuto de los Trabajadores, convenio colectivo y contrato de trabajo en cuanto a jornada laboral, licencias, retribución etc.

Una de las características de este trabajador es que prestará gran parte de su jornada laboral fuera de su centro de trabajo y, aunque es una circunstancia inherente al puesto será importante hacerlo constar en el contrato de trabajo.

Para la fijación de la retribución habrá que estar a lo que establece el convenio colectivo: determinación de la categoría profesional y salario asociado. En algunos convenios pueden existir varias categorías profesionales aplicables. A partir de esa información el salario se podrá complementar en la parte fija con alguna mejora voluntaria o, más convenientemente con una parte variable, normalmente una comisión por ventas que suele ser un porcentaje sobre las ventas.

Varios sistemas para fijación del salario:

·         Fijación de un mínimo de ventas a partir del cual se cobra la comisión. El mínimo de ventas se puede fijar en la cantidad que cubra la parte del salario fijo. (Ojo el trabajador no podrá cobrar menos que lo establecido en el convenio colectivo o, si no existe convenio de aplicación el salario mínimo interprofesional que para el año 2011 es de 641,40 euros.

·         Salario fijo + variable, tanto por ciento sobre ventas (desde la primera venta). Como los salarios de convenio colectivo suelen estar muy ajustados puede ser una opción válida para llegar a un salario de mercado razonable.

·         Es recomendable incluir un plus por evaluación de desempeño con previa fijación de objetivos. Se puede reducir el tanto por ciento sobre ventas y establecer unas cantidades por el cumplimiento de otros objetivos: número de visitas, ampliación de clientela o zonas, venta de determinados productos más complicados, superación de objetivos de ventas, participación en beneficios de la empresa, etc.

Es conveniente fijarlo muy bien por escrito y, en su caso, la fijación de los criterios o circunstancias para que se pueda modificar sin que quede al libre arbitrio de una de las partes ya que de otro modo habrá que acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Recordad que todo lo que es salario cotizará a la seguridad social hasta su base máxima, que para el año 2.011 es de 3.230,10 euros.

Respecto a los gastos derivados de la prestación del trabajo, deberán correr a cuenta de la empresa:

En algunas ocasiones se pacta un salario mucho más alto para que el trabajador asuma los gastos. Esto puede dar lugar a problemas en el futuro. El salario se ha consolidado y que el trabajador exija el cobro de los gastos o sea reacio a desplazarse, etc.

Las dietas podrán ser las establecidas en el convenio colectivo con las justificaciones pertinentes o las pactadas entre empresa y trabajador. Es recomendable fijar por escrito tanto los importes como el procedimiento de justificación y cobro, porque tradicionalmente ha habido mucho abuso.

Se podrá fijar el periodo de prueba establecido en el convenio colectivo o, en su caso en el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 14. Para que surta efectos tiene que fijarse por escrito en el contrato.

Para la rescisión del contrato habrá que estar a las modalidades establecidas en el Estatuto de los Trabajadores:

·         Despido disciplinario (artículo 54 del ET): que podrá declararse procedente (no supone pago de indemnización alguna) improcedente (pago de 45 días más salarios de tramitación o reincorporación a elección del empresario) o nulo (reincorporación del trabajador)

·         Despido objetivo (art. 53 del ET): por ineptitud del trabajador, por falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por absentismo. En este caso si el despido se declara procedente supone el pago de 20 días de indemnización, si se declara improcedente 45 ó 33 días de indemnización o también se puede declarar nulo lo que supondría la reincorporación.

·         O las otras formas de extinción establecidas por el artículo 49 del ET: mutuo acuerdo de las partes, por las causas consignadas en el contrato que no supongan abuso de derecho por parte del empresario, por terminación de la duración del contrato, por baja voluntaria del trabajador, muerte o incapacidad permanente del trabajador, por jubilación, muerte o jubilación del empresario, etc.

Para el cálculo de la indemnización hay que tener en cuenta tanto el salario fijo del último mes antes el despido (excluidos los conceptos no cotizables) como el salario variable obtenido en los doce meses anteriores al despido.

2.    Representante de Comercio:

Esta figura se regula en el artículo 2.1 letra f) del Estatuto de los Trabajadores que considera relación laboral de carácter especial la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

Esta relación especial de trabajo de carácter especial ha sido desarrollada por el RD 1438/1985 de 1 de agosto.

El artículo 1 define los que son representantes o mediadores de comercio y también establece los que quedan excluidos:

El presente Real Decreto será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.

Quedan excluidos:

a)    Los trabajadores de la empresa que aun dedicándose a promover o concretar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la empresa.

b)    Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio. Se presumirá que no existe esta organización empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contrato.

c)    Las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros siempre que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil.

Las características de esta modalidad podríamos resumirlas en:

a)    No responden del buen fin de la operación.

b)    El representante necesita el permiso o autorización para el perfeccionamiento de las operaciones, salvo pacto en contrario.

c)    Deben seguir las instrucciones de la empresa por la que median.

d)    El contrato se debe formalizar por escrito (art 2) y se debe mencionar como mínimo:

a.    Identificación de las partes.

b.    Tipo de operaciones mercantiles.

c.    Facultades atribuidas al trabajador.

d.    Si el trabajo es en exclusiva o no.

e.    Delimitación de zonas o categorías de clientes.

f.     Retribución.

g.    Duración.

e)    El contrato podrá ser indefinido o temporal, en cuyo caso no podrá tener una duración superior a tres años. Si se establece por menos de tres años se puede ir prorrogando por periodos mínimos de seis meses. (art 3)

f)     El periodo de prueba se regirá por lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores (art 14 ET)

g)    La relación laboral no está sujeta a jornada ni horario, salvo pactos colectivos o individuales.

h)    Vacaciones: el trabajador tiene derecho a vacaciones retribuidas.

i)      Retribución (art 8): en esta modalidad no hay que estar al convenio colectivo por lo que hay plena libertad para fijar el salario que normalmente será de comisiones sobre ventas. (Como veíamos para la modalidad laboral de régimen general también se podría establecer un plan de evaluación de desempeño ligado a un bonus o, incluso, se puede pactar un salario fijo). Es importante delimitar perfectamente la forma de retribución a la hora de formalizar el contrato. Salvo pacto en contrario el derecho a la comisión nacerá en el momento del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado.

j)      Dietas: se pueden abonar de forma independiente o bien incluirlas en la comisión. Normalmente en la claúsula de retribución se dice que en la comisión van incluidas las vacaciones retribuidas, las dietas y gastos.

k)    Forma de pago: se hará mediante recibo de salarios, sin deducciones a la seguridad social. El empresario deberá abonar al trabajador la cuota empresarial para que éste la ingrese junto con su parte. Y, se aplicará la retención de IRPF. La base de seguridad social estará constituida por todas las retribuciones que perciba. Corresponde al trabajador representante su afiliación y alta en la seguridad social así como dar cuenta de las variaciones que se produzcan.

l)      Clientela (art. 5): estos trabajadores tienen derecho a que se les reconozca la clientela que hayan obtenido. En anexo al contrato se incluirá la relación aportada por la empresa que se irá actualizando anualmente. La asignación por parte del empresario de una zona ya atribuida a un trabajador a otro, en perjuicio del primero llevará aparejada la adecuada compensación económica que será fijada si no hay acuerdo entre las partes por la jurisdicción competente. Será importante para que no haya problemas regularlo en contrato.

m)  Cese e indemnizaciones: se aplica la normativa general contenida en el Estatuto de los Trabajadores ya analizada en la modalidad anterior aunque en este caso para el cálculo de la indemnización habrá que tener en cuenta el promedio de comisiones de los dos últimos años.

n)    Indemnización por clientela (art. 11): El trabajador tendrá derecho a indemnización especial distinta a la que le pueda corresponder por despido improcedente en consideración al incremento de clientela conseguido por él cuando: la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le correspondan o que una vez extinguido el contrato el trabajador esté obligado a no competir con el empresario. Salvo acuerdo entre las partes, esta indemnización se calculará por el magistrado de trabajo teniendo en cuenta el incremento de volumen de ventas de las listas de cliente que se actualizan año a año sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año calculado por el importe medio total de las comisiones percibidas durante los últimos tres años o periodo inferior que hubiere durado la relación laboral.



3.    Agente comercial:

También se suele denominar Agente comercial colegiado, agente de comercio libre, agente mediador de comercio, corredor de comercio, comisionista mercantil, etc.

Es una figura muy parecida a la anterior lo que ha dado lugar a muchos litigios judiciales fundamentalmente por la falta de precisión en los contratos firmados.

Esta figura es puramente mercantil y se regula en el artículo 244 del Código de Comercio como una forma de mandato: Se reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o comisionista.

Las diferencias fundamentales respecto a la figura anterior se encuentran en el contenido y efectos de cada contrato.

En la comisión mercantil el comisionista puede contratar en nombre propio o en nombre de su comitente pero el representante de comercio siempre lo hará en nombre de la empresa para la cual presta sus servicios y bajo sus instrucciones y aprobación.

Podemos distinguir varios tipos dentro de esta figura:

·         Los agentes mediadores de comercio regulados en el artículo 88 del Código de Comercio, donde se incluyen los Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de comercio y Corredores intérpretes de buques.

·         Agentes comerciales.

Los agentes comerciales se regulan en el Reglamento del Cuerpo de Agentes Comerciales que los define en su artículo 1 como: todo comerciante que esté encargado de un modo permanente a realizar y preparar contratos mercantiles en nombre y por cuenta ajenos. El agente comercial podrá ser una persona jurídica o natural.

El agente comercial se distingue por las siguientes características:

a)    Responde del buen fin de las operaciones.

b)    No sigue las instrucciones de la empresa contratante.

c)    No necesita autorización expresa para concluir las operaciones.

d)    En cuanto a la duración será la pactada por las partes: se puede acordar por tiempo indefinido, determinado o, incluso negocio a negocio.

e)    Remuneración: la pactada libremente por las partes. Dependiendo del negocio o mandato se establecerá una remuneración o precio diferente. Fijo y variable, solamente comisión, anticipos, etc. El precio se incrementará en el actual 18% de IVA y se aplicará la retención de IRPF de profesionales, que no se tiene que practicar si el agente es persona jurídica.

f)     Finalización del contrato: habrá que estar a lo pactado entre las partes y a las causas de resolución establecidas. No existe una indemnización legalmente establecida y, en su caso se aplicará la general de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil.

g)    Seguridad Social: el agente deberá cotizar en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

4.    Contrato de Agencia

La Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de Agencia vino a clarificar el modelo mercantil de contratación.

El artículo 1 de dicha Ley define al agente desde un punto de vista funcional:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

En el artículo 2.1 se nos dice lo que no se considera agente comercial:

No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

Pero en el 2.2 se establece una presunción:

Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

Las características de este contrato o relación mercantil podríamos resumirlas en:

Lo importante es la independencia para organizarse el trabajo y el tiempo dedicado al mismo.

Pero, dado que La Ley de Agencia y el Estatuto de los Trabajadores entran en contradicción citamos la siguiente doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 2-7-96 y 21-10-96) aclaratoria de la delimitación de esta fórmula contractual:

La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista en el Art. 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE de 18 de Diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el Art. 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el Art. 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de la relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare”

La duración del contrato será la que pacten las partes y podrá ser determinada o indefinida.

La remuneración será la pactada por las partes. El agente no tiene derecho a ser reembolsado por los gastos. Puede tener derecho a comisión indirecta si tiene exclusiva en la zona. La factura habrá que incrementarla en el IVA correspondiente y con la retención de IRPF.

El Agente tendrá que cotizar al Régimen de Trabajadores Autónomos.

En cuanto a la finalización o extinción del contrato hay que tener en cuenta dos indemnizaciones: la de clientela y la de daños y perjuicios .

La indemnización por clientela no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años o durante todo el periodo del contrato si este fuera inferior. Se tiene derecho a esta indemnización también en caso de muerte o declaración de fallecimiento del agente

La indemnización por daños y perjuicios supone la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados, por la denuncia unilateral del contrato de duración indefinida, que en su caso haya causado la extinción anticipada, siempre que no le permita al agente reembolsar los gastos que haya realizado para la ejecución del contrato.

No hay derecho a indemnización por clientela ni a daños y perjuicios, cuando el contratante hubiere extinguido el contrato por causa de incumplimiento del agente, cuando el agente hubiere denunciado el contrato, salvo que la denuncia obedeciera a causa imputable al empresario, a edad, invalidez o enfermedad del agente y no pudiera exigírsele la continuidad de sus actividades o cuando hubiese cedido a tercero la cartera con consentimiento del empresario.

Existe un plazo de prescripción de un año para reclamar las anteriores indemnizaciones.

La Ley no fija una cantidad indemnizatoria por lo que habrá que tratar el lucro cesante para el caso de la indemnización por clientela y el daño emergente para el caso de la indemnización por daños y perjuicios.

Algunas sentencias han fijado la indemnización por clientela en base al promedio de comisiones percibidas durante los últimos cinco años, con un máximo de una anualidad. Y, la de daños y perjuicios hasta en un máximo de dos anualidades del promedio de ingresos de los últimos cinco años.

Una vez analizadas las cuatro fórmulas expuestas podemos concluir que podremos contratar a los comerciales de nuestra empresa:

·         Con contrato laboral régimen general.

·         Como representante de comercio régimen especial.

·         Como agente comercial, regido por la ley 12/92.

Dependiendo del modelo de negocio o de modelo de red de ventas que queramos implantar deberemos utilizar una u otra fórmula con sus ventajas e inconvenientes.


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